Înainte de a investiga posibilitatea negocierii clauzelor contractuale ale unui contract de achiziţie publică, trebuie analizat pe scurt caracterul juridic al clauzelor obligatorii pe care autoritatea contractantă este obligată să le menţioneze în cadrul documentaţiei de atribuire.
Indiferent de procedura de atribuire pe care alege să o deruleze autoritatea contractantă, în funcţie de necesităţi şi de valoarea estimată a contractului, această structură juridică a contractului va fi păstrată, în temeiul prevederilor legale aplicabile.
Baza legală a acestei structuri se regăseşte în cuprinsul articolului 33 din OUG 34/2006, conform căruia autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.
Astfel, documentaţia de atribuire cuprinde:
- fişa de date;
- caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă;
- informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii.
Conform Manualului Operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică al
ANRMAP, clauzele contractuale obligatorii sunt acele prevederi pe care „orice contract de achiziţie publică trebuie să le conţină şi care fac referire la obiectul principal al contractului, preţ şi modalităţi de plată, durata contractului, sancţiuni pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiilor, documentele contractului şi obligaţiile principale ale părţilor”.
Caracterul juridic al contractului de achiziţie publică
Înainte de a investiga posibilitatea negocierii clauzelor contractuale ale unui contract de
achiziţie publică, trebuie analizat pe scurt caracterul juridic al clauzelor obligatorii pe careautoritatea contractantă este obligată să le menţioneze în cadrul documentaţiei de atribuire. Astfel, aceste prevederi au rolul de a fixa cadrul absolut necesar implementării şi derulării contractului, astfel încât să fie garantată apărarea interesului public asociat implementării/executării proiectului.
Clauzele obligatorii pot conţine, de asemenea, aspecte care conferă autorităţii publice atribuţii fără echivalent, lipsind reciprocitatea clauzelor contractuale faţă de co-contractant, ceea ce determină, la o primă vedere, inegalitatea raportului juridic dintre părţi (aşa numitele clauze exorbitante). Astfel de clauze nu sunt uzuale în raporturile de drept privat, unde principii precum egalitatea co-contractanţilor şi echilibrul negocierilor prevalează.
Având un caracter ”derogatoriu” de la dreptul comun, în doctrină s-a arătat că în ipoteza includerii în contractele civile, clauzele obligatorii din contractele administrative ar fi chiar pasibile de nulitate. Revenind la contractul de achiziţie publică, prin încheierea acestuia, părţile, şi îndeosebi partenerul privat, admit faptul că aceste clauze urmează să le plaseze, ca şi poziţie contractuală, în afara orbitei clasice a raportului juridic civil (L. Richer, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J, 1992, p. 80, apud Ibrahim Refaat Mohamed El-Beherry, p. 132).
Una din modificarile aduse OUG 34/2006 prin intermediul OUG 77/2012 a fost recalificarea contractului de achiziţie publică dintr-un act pur comercial într-un contract asimilat, potrivit legii, actului administrative (Potrivit art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrative).
Contractele încheiate de administraţia publică au anumite caracteristici speciale, impuse de interesul public care stă la baza fundamentului încheierii şi executării acestora, fiind considerate contracte publice. Astfel, o consecinţă directă ar fi aceea a calificării contractului de achiziţie publice drept un contract administrativ. Pe de altă parte, o parte a doctrinei suţine faptul că, prin încorporarea a două categorii de clauze, respectiv clauze obligatorii (reglementare) şi clauze contractuale negociabile, acest contract administrativ preia atât elemente specifice actului administrativ unilateral, cât şi elemente specifice contractului de drept privat care presupune dialogul şi negocierea (Oliviu Puie, Principii care guvernează materia contractelor administrative în fazele premergătoare, ale încheierii şi executării contractului. Proceduri de atribuire a contractelor administrative, în ”Pandectele române”, nr. 9/2009, pp 29-42).
Dincolo de dreptul autorităţii contractante de a fixa clauzele obligatorii specifice unui anumit contract, se poate totuşi ridica un semn de întrebare asupra limitelor în care acest drept poate să fie exercitat, precum şi a posibilităţilor legal-administrative de a contesta eventualele derapaje. Aceasta deoarece domeniul achiziţiilor publice implică o serie de aspecte specifice ce se grefează pe caracterul administrativ al contractului. Un astfel de aspect rezultă din principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a întregului sistem, dealtfel, principii a căror încălcare considerăm că nu poate fi justificată de respectarea interesul public. Ne referim aici cu precădere la necesitatea ca autoritatea contractantă săobţină în cadrul fiecărei proceduri de atribuire valoarea optimă pentru banii cheltuiţi (best value for money), deziderat ce nu poate fi obţinut decât prin atragerea din piaţă a celor mai avantajoase oferte.
În acest sens, este necesar ca respectarea interesului public să se întrepătrundă cu asigurarea unui grad relevant de atractivitate comercială a proiectului public. În jurisprudenţă s-a admis că autoritatea contractantă stabileşte conţinutul clauzelor obligatorii cu respectarea limitelor puterii discreţionare recunoscută autorităţii administrative, prezenţa acestor clauze fiind subînţeleasă şi decurgând din necesitatea realizării interesului general (Curtea de Apel Craiova, Sentinţa nr. 412/20.09.2011).
În practica procedurilor de atribuire însă, prerogativele menţionate mai sus pot conduce (şi deseori conduc) la introducerea de către autoritatea contractantă a unor clauze contractuale inadecvate/abuzive, ce exced prerogativele conferite prin natura autorităţii publice, clauze ce nu sunt de natură a conduce la asigurarea cadrului imperativ avut în vedere de legiuitor ci, mai mult, au potenţialul de a elimina din competiţie actori economici ce pot asigura acea valoare optimă în schimbul fondurilor publice cheltuite, ducând astfel la încălcarea principiului eficienţei. În acest context se pune întrebarea în ce măsură poate fi pusă în discuţie de către potenţialii ofertanţi oportunitatea introducerii unor astfel de clauze de către autoritate. Desigur, interpretarea de către ofertant a caracterului abuziv/inadecvat al clauzelor obligatorii este, cel puţin în primă instanţă, tot una de natură subiectivă, motiv pentru care un posibil conflict în această materie va trebui dedus cu necesitate autorităţilor cu rol administrativjuridicţional. Pentru a putea analiza potenţialul demers al unui ofertant de a chestiona introducerea anumitor clauze contractuale vom face câteva referiri la o serie de prevederi legislative relavante.
Dispoziţiile art. 36 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, prevăd faptul că o ofertă este considerată neconformă în cazul în care conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective. Observăm în primul rând că legiuitorul nu distinge între clauze contractuale obligatorii sau specifice atunci când face referire la propunerile de modificare a acestora. Pe cale de consecinţă, rezultă că un ofertant poate propune modificări atât a clauzelor contractuale obligatorii cât și a celor specifice. Diferenţa între cele două tipuri de clauze rezidă însă în faptul că dacă în ceea ce priveşte clauzele convenţionale/specifice, caracterul lor negociabil conferă operatorilor economici o libertate cvasi-totală în a solicita modificarea acestora, în ceea ce priveşte clauzele obligatorii, opinăm că operatorii economici sunt limitaţi la solicitarea îndreptării acelor clauze considerate nelegale sau abuzive introduse de autorităţile contractante, clauze a căror introducere nu urmăreşte coordonatele respectării interesului public aferent implementării/executării contractului şi care încalcă principiile statuate la art. 2 (2) din OUG 34/32006.
În continuare, din conţinutul aceluiaşi articol menţionat mai sus rezultă faptul că autoritatea contractantă este obligată să ia în considerare propunerile de modificare având posibilitatea de a nu le accepta în cazul în care sunt vădit dezavantajoase pentru aceasta. Pe baza practicii constante a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, interpretarea acestor prevederi este în sensul că autoritatea trebuie să comunice în mod activ cu ofertanţii şi să îşi motiveze deciziile relevante, în spiritul respectării principiilor transparenţei şi tratamentului egal. Prin urmare, autoritatea contractantă nu are dreptul să refuze negocierea sau discutarea modificărilor propuse fără a furniza o justificare şi, cu atât mai mult, nu va putea să ignore propunerile de modificare a clauzelor contractuale venite din partea potenţialilor ofertanţi.
Desigur, evidenţa dezavantajelor ce ar determina respingerea unor propuneri de modificare are un caracter subiectiv şi pot reprezenta la rândul lor, astfel cum vom vedea în continuare, motiv de contestare.
În ce priveşte momentul în care pot fi cerute modificările clauzelor contractuale, perioada destinată formulării clarificărilor pare a fi cea mai oportună din punct de vedere operaţional. Conform art. 78 din OUG 34/2006, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire (deci inclusiv aspecte legate de clauzele contractuale), iar autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic. Posibilitatea autorităţii contractante de a opera modificări la documentaţia de atribuire reiese din cuprinsul art. 32 din HG 925/2006 conform căruia autoritatea contractantă are obligaţia, respectând prevederile art. 78 alin. (2) din ordonanţa de
urgenţă, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui nou fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat, în mod similar cu accesul la fişierul iniţial.
Aşadar, perioada de clarificări conferă cadrul propice discutării clauzelor contractuale, inclusiv a celor obligatorii, în condiţiile menţionate mai sus, precum şi pentru înaintarea eventualelor propuneri de modificare. O dată expirat termenul de formulare a clarificărilor, ofertanţii vor trece la pregătirea/ definitivarea ofertelor, operaţiuni ce vor trebui să respecte prevederile din documentaţia de atribuire, astfel cum a fost eventual clarificată/modificată în urma cererilor de clarificare (aspectele aduse la cunoştinţa autorităţii contractante şi clarificate/modificate de aceasta din urmă devin obligatorii pentru părţi). Astfel, art. 170 al OUG 34/2006 menţionează că ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire, de aici şi necesitatea ca eventualele propuneri de modificare/negociere a clauzelor contractuale să aibă loc în intervalul de timp special destinat.
Revenind la interpretarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, reiese faptul că pot fi propuse modificări ale clauzelor contractuale nu numai în perioada rezervată clarificărilor ci şi o dată cu depunerea ofertei (parte a acesteia). Cu toate acestea, din economia celor prezentate până în prezent, pentru a fi acceptate, propunerile trebuie să nu fie în mod evident dezavantajoase pentru autoritate, iar aceste eventuale dezavantaje să fi fost comunicate ofertantului în prealabil. Aşadar, modificările ce pot fi acceptate în această etapă sunt fie cele asupra unor clauze ce au fost discutate şi acceptate în perioada de clarificări (clauze obligatorii sau specifice), fie a unora nediscutate/negociate/clarificate dar care să nu fie din categoria celor obligatorii.
Astfel,suntem de opinie că acele clauze obligatorii ce nu au fost supuse negocierii şinemodificate în perioada de clarificări nu pot fi modificate în raport cu un singur ofertant, în urma depunerii ofertei, aceasta deoarece s-ar încalca principiul transparenţei şi tratamentului egal (nu mai există posibilitatea procedurală a implicării şi informării tuturor celor interesaţi), în special în virtutea caracterului juridic al acestui gen de clauze, astfel cum s-a discutat mai sus. De altfel, autoritatea contractantă însăşi este ţinută de caracterul obligatoriu pe care îl impune documentaţiei de atribuire (astfel cum aceasta poate fi circumstanţiată/modificată în urma perioadei de clarificări).
În contextul prezentat mai sus un alt aspect important îl reprezintă posibilitatea de a contesta introducerea anumitor clauze contractuale de către autoritatea contractantă. Astfel, este posibil ca în urma unor eventuale clarificări/discuţii/ negocieri ale clauzelor contractuale considerate de către ofertant ca fiind ilegale sau abuzive în sensul încălcării principiilor achiziţiilor publice, autoritatea contractantă să nu accepte modificarea/excluderea acestora. Trebuie avut în vederea faptul că o autoritate contractantă are capacitatea de a “modela” şi influenţa participarea pieţei în cadrul unei proceduri de atribuire inclusiv prin intermediul clauzelor contractuale pe care le propune, iar această posibilitate şi efectele sale directe fac ca natura contractului de achiziţie publică să comporte aspecte specifice în raport de contractul administrativ clasic. Astfel, în practică, menţinerea unor clauze dezavantajoase pentru partenerul privat poate duce la renunţarea participării acestuia în cadrul procedurii. Desigur, acest fapt nu ridică nicio problemă în cazul clauzelor obligatorii introduse în virtutea caracterului administrativ, de interes public, al contractului de achiziţie publică, ci doar în cazul utilizării în mod articifial a acelor prevederi abuzive/restrictive discutate mai sus.
Concluzii
Dacă principiul primatului interesului public este unul indiscutabil suveran în această materie, astfel cum s-a discutat deja, nu putem extinde însă la modul absolut acest concept atunci când analizăm activitatea şi deciziile unei autorităţii publice ce joacă rol de autoritate contractantă. Astfel, considerăm că tocmai în ideea prezervării ideii de interes public este uneori necesară intervenţia unui control de legalitate atunci când piaţa consideră că sunt depăşite limitele exercitării puterilor conferite autorităţii publice. Astfel, în perioadă prevăzută de lege pentru formularea şi depunerea contestaţiilor, un potenţial ofertant va putea contesta introducerea acelor clauze pe care le consideră ca fiind ilegale şi/sau abuziv introduse în raport cu respectarea principiului interesului public general.
Ca şi în cazul altor aspecte procedurale din domeniul achiziţiilor publice, intervenţia unui consultant de specialitate este esenţială în interpretarea şi formularea unei poziţii coerente faţă de actele/acţiunile autorităţilor contractante. Prin prisma problematicii delicate pe care o presupune manifestarea autorităţii publice prin impunerea unor clauze obligatorii şi a echilibrului destul de fin între ceea ce poate constitui o intervenţie legitimă a pieţei şi o situaţie potenţial abuzivă din partea acesteia, în cazurile specific analizate în acest material se impune cu atât mai mult expertiza unui consultant care să ofere soliditate şi predictibilitate juridică problematicii în cauză.
De reţinut
- Contractul de achiziţie publică reprezintă o specie a contractului administrativ ce
comportă aspecte specifice; - Clauzele contractuale obligatorii reprezintă o expresie a puterii autorităţii publice şi au
rol de protecţie a interesului general. Caracterul obligatoriu este relevant doar în
măsura în care clauzele în speţă îşi păstrează această destinaţie; - În contextul procedurilor de atribuire, clauzele obligatorii trebuie să asigure respectarea
principiilor achiziţiilor publice; - Autorităţile contractante sunt obligate să răspundă cererilor de
clarificare/negociere/modificare a clauzelor contractuale; - Clauzele contractuale pot fi clarificate sau negociate de către părţi, precum şi
contestate atunci când acestea sunt considerate ilegale sau abuzive în raport cu
principiile ce stau la baza sistemului achiziţiilor publice.
(Articol publicat în revista Flote Auto, ediţiile aprilie şi mai 2015)
Comentați?